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道可特研究丨政府采购与招投标系列:联合体成员投标材料虚假的联合体牵头人同样应承担行政责任

发布日期: 2023-12-30 作者: 调节阀 返回列表

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  •   原标题:道可特研究丨政府采购与招投标系列:联合体成员投标材料虚假的,联合体牵头人同样应承担行政责任

      1. 关于联合体各成员在招标投标活动中的身份分类——在实践中,于联合体投标时,联合体会形成牵头人及其他成员的身份划分。

      2. 联合体中标后合同履行方面的民事法律责任的承担——牵头人和其他成员之间并不因身份属性的不同有所区分,而是共同对招标人承担连带责任。

      3. 联合体在招标投标活动中的行政法律责任承担——联合体投标时,联合体牵头人因其身份属性,负有相比联合体其他成员更为审慎行为之义务,故对联合体其他成员的违背法律规定的行为,联合体牵头人同样存在面临行政处罚的风险

      在招标投标过程中,联合体各成员间在法律责任方面的分配与承担问题,是招投标监管中的一个重点问题。这里的联合体各成员间的法律责任,既包括民事法律责任,亦包括行政法律责任。而后附的典型案例中则主要呈现了行政法律责任承担方面的司法观点。

      在招标投标活动中,组成联合体的各成员间有没有身份或职责分类,《招标投标法》及其实施条例并未予以明确。

      《招标投标法》仅在第三十一条第一款规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。该条第三款亦仅规定,联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。可见,《招标投标法》允许联合体各方以约定的方式确定自己在联合体中的身份、职责和定位。

      但是,显而易见的是,联合体并不具有法人或其他组织的法律属性,不具有独立的法律人格,仅是一种多个民事主体的集合形式。而在招标投标中,包括提交投标材料、缴纳投标保证金、参加开标等在内的各项活动,客观上都需要由具有独立法律人格的民事主体去具体实施。因此,在实践中,于联合体投标时,联合体会形成牵头人及其他成员的身份划分——联合体牵头人在获得其他成员的授权后,以联合体名义参加招投标活动并实施投标、签订合同等行为,而联合体其他成员则基于联合体所有成员签订的共同投标协议的约定履行各自的义务。

      对此,《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条、第四十五条,《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十八条,《工程建设项目货物招标投标办法》第三十八条均是这一身份分类在规范性文件层面的具体表现。

      所谓联合体在招投标过程中的民事法律责任承担,主要指在联合体中标并与招标人签订合同后,就合同履行产生争议时,联合体各成员向招标人所承担的民事责任。

      对此,《招标投标法》及其实施条例中已有较为明确的规定。《招标投标法》第三十一条第三款规定,联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

      根据上述规定可见,关于中标后合同履行方面的民事法律责任的承担,联合体的牵头人和其他成员之间并不因身份属性的不同有所区分,而是共同对招标人承担连带责任。

      也就是说,虽然联合体各成员能够最终靠签订联合体协议而对成员间各自的权利义务予以区分和明确,但是这一联合体协议仅具有对内属性,而并不具有对抗招标人的法律效力。

      因此,当招标人认为联合体未履行合同义务时,可以向联合体的任何一个成员提出履行合同以及对违约行为进行赔偿的要求,联合体的该成员亦有应招标人要求履行合同及承担赔偿相应的责任的义务。在联合体该成员承担对应民事责任后,则有权根据联合体协议向实际违约的联合体其他成员进行追偿。

      所谓联合体在招投标过程中的行政法律责任承担,主要指的是在招标投标活动中,当联合体中某一成员出现《招标投标法》及其实施条例所规定的投标人或中标人之违背法律规定的行为的情况下,联合体的其他成员应如何承担行政法上行政处罚的法律责任。

      对此,《招标投标法》及其实施条例中的规定并不明确,相关司法判例则进行了探索与尝试,提出了区分联合体牵头人和其他成员身份的行政法律责任承担标准。

      1. 关于联合体各成员的行政法律责任,《招标投标法》及其实施条例中相关规定的文义理解与实践并不能完全契合

      《招标投标法》在第三十一条第一款规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。亦即联合体各成员均属于一个投标人。

      《招标投标法》第五十三条、第五十四条、第五十八条等,以及《招标投标法实施条例》第六十七条、第六十八条、第七十四条等则进一步规定,投标人(中标人)存在违背法律规定的行为,应予行政处罚。

      从前述规定的文义来看,作为一个投标人(中标人)身份的联合体各方,在联合体中任何一个成员发生招投标违背法律规定的行为时,整个联合体的所有成员均应当承担行政法律责任而面临行政处罚。

      我国《行政处罚法》明确,能够受到行政处罚的相对人系“公民、法人或其他组织”,而参考《民事诉讼法》及其司法解释,招投标活动中的联合体并不属于“公民、法人或其他组织”的范畴。因此,招投标行政处罚不能笼统地对联合体作出,而只能分别对组成联合体的各成员作出。在此情况下,对存在违背法律规定的行为的联合体某一成员予以处罚并无不当,但对并未实施违背法律规定的行为,尤其是对违背法律规定的行为毫不知情的联合体其他成员予以同样的行政处罚,则不免有“连坐”之嫌,而行政处罚基本法理是摒弃所谓“连带责任”的。同时,在联合体其他成员违背法律规定的行为构成要件并不齐备的情况下作出行政处罚,也并不符合“处罚法定”的根本原则要求,更是在实践中存在争议。

      因此,如何明晰联合体各成员间的行政法律责任,重要性毋庸置疑,而本文后附的典型案例中,法院也通过司法判例的方式来进行了一定的探索。

      如前所述,在实践中,联合体存在牵头人和其他成员的身份分类。牵头人一般是联合体组成的发起人,对外代表全部成员具体实施投标活动、签订合同等,对内则协调各成员准备制作投标材料、履行合同等。其他成员则是根据联合体协议及牵头人的安排承担各自工作。

      因此,虽然组成联合体对各成员而言都有收益,但相对来说,牵头人获得的收益相比于其他成员会更多。

      也正因如此,基于权利义务的一致性和利益责任的对等性,联合体各成员既通过组成联合体之方式享有相关权益,就应承担成员的相应义务,互相督促依法依规参加招投标活动。而作为权利更大收益更多的联合体牵头人,自然也应当承担对应其身份的更重的义务和责任。即相对于其他成员,牵头人应当更为审慎严谨,比如对其他成员所提供的投标材料,牵头人不仅应告知该成员提交材料虚假的后果,而且应当对该材料的真实性进行进一步确认并审慎向招标人提交。

      而这,也是本文后续的典型案例中,法院认为联合体所提交的虚假材料虽然来源于亚美公司,但作为联合体牵头人的大禹公司仍然应当对其未履行审慎审查义务的行为负担行政法律责任,而与亚美公司同样受到行政处罚的原因所在。

      综上,典型案例实际确立了“联合体其他人员存在违背法律规定的行为时,联合体牵头人的行政法律责任承担”的判断原则,即联合体投标时,联合体牵头人因其身份属性,负有相比联合体其他成员更为审慎行为之义务,故对联合体其他成员的违背法律规定的行为,联合体牵头人同样存在面临行政处罚的风险。

      联合体中,相比于牵头人所负担的更重的审慎行为义务,其他成员所负担的义务则显著较轻。当然,这里的较轻,并非指其他成员对其自身行为在责任承担上可以更轻,而是指对该成员之外的他方的行为,该成员在不知情且未参与的情况下,不应被视为行为的实施方而承担对应的行政法律责任。

      换言之,当联合体投标时,在联合体牵头人发生违背法律规定的行为的情况下,若没有证据证明联合体其他成员对此应当知情及参与,则该其他成员不应受到同样的行政处罚。

      在(2019)粤7101行初1517号案中,广州市住房和城乡建设局(以下简称广州市住建局)以核工业赣州工程勘察院(以下简称赣州工程院)及弘宇公司与其他投标人之间有串通投标行为为由,对该院作出《行政处罚决定》,该院不服,向广州铁轮运输法院提起行政诉讼。

      法院经审查认为,虽然赣州工程院与弘宇公司签订了《联合体共同投标协议》,约定双方组成联合体参加投标,且由弘宇公司作为牵头人代表联合体成员提交投标文件等,但是,无论是《联合体共同投标协议》中的约定还是弘宇公司的陈述,均明确指向,在联合体中,赣州工程院的分工内容为工程勘测考察,且证明串通投标行为成立的工程勘测考察方案系赣州工程院提交。因此,被诉处罚决定认定事实清楚,赣州工程院提出的其对弘宇公司提交的投标文件不知情的主张,没有事实依据,不能成立。

      由此可见,对于联合体牵头人所实施的串通投标的违背法律规定的行为,监管部门对联合体牵头人之外的其他成员的处罚,需要有相应的证据证明该成员对这一违背法律规定的行为知情或参与,而不能仅依据该成员系联合体成员的身份属性即作出。

      组成联合体投标意味着成员单位可以同一投标主体的身份参与招投标。该组合形式的动因在于,各成员之间可通过共享优势资源,弥补各自技术力量的相对不足,以达到增强投标竞争能力等目的。各成员既通过组成联合体之方式享有相关权益,就应承担成员的相应义务,互相督促依法依规参加招投标活动。联合体的牵头人更是负有审慎行为之义务。作为未尽审慎职责的联合体牵头人,其辩称自己不应承担行政责任的主张不能成立。

      涉案项目为“杭州市第二水源千岛湖配水工程常规蝶阀、偏心半球阀等及其附属设备采购标段”,招标人为杭州市千岛湖原水股份有限公司(以下简称千岛湖公司)。

      2016年11月22日,招标人千岛湖公司发布涉案项目招标公告。该公告要求,投标人须具备相关蝶阀、偏心半球阀等生产许可证,并要求“投标人自2006年11月1日至投标截止日具有公称直径≥2.4米的蝶阀,具有公称直径≥1.2米偏心半球阀的制造业绩”。

      2016年12月12日,武汉大禹阀门股份有限公司(以下简称大禹公司)因为自身没常规蝶阀方面的生产资质,故与武汉亚美阀门制造有限公司(以下简称亚美公司)签订《联合体协议书》,双方约定自愿组成联合体投标,共同参加涉案项目投标。

      ② 联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本标段服务招标投标文件递交和合同谈判活动,并代表联合体提交和接受相关的资料、信息及指示,处理与之有关的一切事务,并负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。

      ③ 联合体将严格按照招标文件的各项要求,编制投标文件、履行合同,并对外承担连带责任。

      ④ 联合体内部各成员单位的职责分工如下:亚美公司负责蝶阀及其附属设备的制造交货及有关技术、售后服务等;大禹公司负责除蝶阀外其他所有投标产品的制造交货及有关技术、售后服务。

      关于招标文件中要求的“投标人自2006年11月1日至投标截止日具有公称直径≥2.4米的蝶阀制造业绩”。亚美公司提供了业绩名称为“《安徽省舒城县黄河水电总站购销合同》”的证明材料。该材料载明,“安徽省舒城县黄河水电总站”与亚美公司于2011年11月17日签订了购销合同,向亚美公司采购规格型号为SDHX7K42X-25-3200的水轮机组液控蝴蝶阀1台。大禹公司在该购销合同材料上加盖了本公司印章,并连同其他材料一并予以了提交。在所制作的《业绩公示表》中,大禹公司在“投标人满足招标公告条件业绩”说明中,将该购销协议作为了联合体“具有公称直径≥2.4米的蝶阀制造业 绩”的证明材料。

      2016年12月16日,涉案项目开标,大禹公司与亚美公司组成的联合体成为中标候选人。2016年12月18日,浙江省公共资源交易中心电子招投标交易买卖平台对中标候选人的业绩基本情况做了公示。

      2017年1月12日,同为投标人的上海欧特莱阀门机械有限公司向浙江省发展和改革委员会(以下简称浙江省发改委)下属机构省招标办投诉,认为在涉案项目中,中标候选人提供的“安徽省舒城县黄河水电总站”业绩不符合招标文件要求,要求核查该业绩真伪。

      省招标办受理投诉后依法进行了调查,包括前往安徽省六安市舒城县进行实地调查取证。2017年3月13日,浙江省发改委作出浙发改基综[2017]210号《(涉案项目)投诉处理意见书》,认为中标候选人的投标资格条件业绩“安徽省舒城县黄河水电总站”存在以其他方式弄虚作假,并根据《工程建设项目招标投标活动解决的方法》第二十条第二项规定,认定投诉成立。

      2018年4月19日,浙江省发改委对大禹公司与亚美公司组成的联合体在涉案项目中涉嫌业绩弄虚作假行为立案调查。2018年8月30日,经调查后,浙江省发改委作出浙发改法字[2018]13号《行政处罚决定书》(以下简称13号《处罚决定》),以投标文件中投标人业绩“安徽省舒城县黄河水电总站购销合同”弄虚作假,违反了《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三十三条之规定,属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第四十二条第二款中“提供虚假的财务情况或者业绩”规定的情形为由,依据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第八条、《招标投标法》第五十四条之规定,对大禹公司和亚美公司作出共同罚款等在内的行政处罚。

      大禹公司不服,向浙江省人民政府申请行政复议,但复议维持了13号《处罚决定》。

      涉案项目为省重点建设项目,根据《招标投标法》第三十一条、第三十三条、第五十四条,《招标投标法实施条例》第四十二条第二款第二项,《浙江省招标投标条例》第五条、第四十五条的规定,浙江省发改委作为浙江省重点工程建设项目招标投标活动的监督部门,具有作出13号《处罚决定》的法定职权。

      经各方确认,对亚美公司在案涉招投标过程中提供的《“安徽省舒城县黄河水电总站”购销合同》系虚假业绩材料的事实均无异议。

      法院认为,组成联合体投标意味着成员单位可以同一投标主体的身份参与招投标。该组合形式的动因在于,各成员之间可通过共享优势资源,弥补各自技术力量的相对不足,以达到增强投标竞争能力等目的。各成员既通过组成联合体之方式享有相关权益,就应承担成员的相应义务,互相督促依法依规参加招投标活动。联合体的牵头人更是负有审慎行为之义务。

      具体到本案,大禹公司通过与亚美公司组成联合体的方式,弥补了自身在常规蝶阀及其附属设备制造领域的相对不足。而作为联合体牵头人,大禹公司将亚美公司的虚假业绩证明材料予以了递交,并在材料上加盖了本公司印章。该业绩证明又是联合体投标人提交的证明具有公称直径≥2.4米的蝶阀制造业绩的唯一材料。故对于案涉违法 行为的发生,武汉大禹公司至少在客观上发挥了助推作用。作为未尽审慎职责的联合体牵头人,其辩称自己不应承担行政责任的主张不能成立。

      因此,浙江省发改委经调查,对作为牵头人的大禹公司和直接实施违背法律规定的行为的亚美公司并处以行政处罚,并无不当之处。浙江省人民政府经复议,作出维持的复议决定,实体结论亦无不当。

      关于程序方面,浙江省发改委在立案后,履行了调查、拟行政处罚事先告知、听取陈述申辩等程序,并依法举证了听证会,保障了行政相对人的程序权益。复议机关的复议程序亦符合法律规定。大禹公司认为浙江省发改委作出的拟处罚告知书未告知具体事实依据,但关于案涉关键业绩材料系伪造等事实,浙江省发改委已于此前在送达至大禹公司的《(涉案项目)投诉处理意见书》中作出了详细分析与说明,故大禹公司以此主张被诉处罚决定程序违法不能成立。

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