被告人周某从李某（已判刑）处购进价值人民币180余万元的性药共计300余件。同年，周某将上述部分性药、18箱壮阳皂，以玻璃杯、塑料针织袋等货物名义，委托倪某向义乌海关办理出口至非洲某市的报关手续。上述货物被义乌海关现场查获。

  经鉴定，该批性药、壮阳皂的外包装及说明书上印制的共计60余万张图片均属淫秽图片。

  原审根据以上事实，依照有关规定法律规定，作出如下判决：被告人周某犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十二年六个月[i]。‍

  被告人主观上为销售性药，外包装依附在药品外包装上，被告人主观上没有依靠外包装牟利的主观故意。

  《刑法》第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

  药品外包装上大部分图片未达到具体描绘性行为或宣扬露骨色情的程度，辩护人申请重新鉴定（是否全部属于淫秽物品）。

  2.2涉案图片的功能系为描述药品使用，不具有独立销售和传播价值，能够在市场上流通，是因为产品本身。

  本案药品是面向具有正常生理需求的人群，而非社会大众消费者购买是为了正常的性生活。既然性生活属于普通人的正常需求，那么购买性用品的人不会因为性用品的包装而产生腐化堕落的不良后果。

  周某系从李某处购买用于销售。二人主观要件相同，因此，各方行为性质也应相同。但李某已因生产，销售假药罪被判处。若周某构成走私淫秽物品罪，有违司法的统一性和严肃性。

  本案假药在销售之前即被扣押，未留向社会，尚未办结报关手续。是在办理过程中，即通关现场被依法查获。没有对社会造成现实危害后果，根据刑法第23条的规定，属于因意志以外的原因未能得逞，可以比照既遂犯从轻，减轻处罚。

  一审判决把每盒性药中图片数量按三张计算。有关法律和解释所说的图片数量单位“张”应指物理上单独存在的图片载体。无论一盒性药上有多少面，在物理介质上都只有一个盒子。

  本案之所以被认定为假药，系因检出西地那非成分，但生产者，销售者不具有生产，销售药品许可证，因而被认定为假药。因此性药含有正规性药所应当含有的成分，即使流向社会，消费的人在购买使用时也不会因服用而贻误或加重病情，也就是说客观上不会造成事实上危害人身健康的后果。因此量刑时可酌情予以从轻处罚。‍

  1、外包装及说明书上印制的图片中虽然有暴露、抚摸等情形的图片，但系壮阳茶这一特殊物品的外包装，所起作用可视为对产品功能的辅助介绍，不应认定为淫秽物品。故金华市公安局出具的关于涉案假性药、壮阳茶、壮阳皂外包装及内置说明书里面印制的图片属淫秽物品的鉴定意见存疑，不宜作为定案依据，且在案尚无证据证明被告人主观上具有走私淫秽物品的故意及目的。辩护提出的相关意见成立，予以采纳。

  2、被告人明知其上家李某生产、销售的性药没有国家批文、许可证，系假药，仍大量低价购进，并将假性药假冒玻璃杯、塑料针织袋等货物向海关申报出境销售，鉴于在案证据尚不能证实其走私壮阳皂、壮阳茶的实际数量、价值以及偷逃应缴税额等情况，故对其走私行为不作刑法上的评价，但其非法销售假药的行为已构成犯罪，依法应以销售假药罪定罪处罚。原公诉机关指控及原判认定的周某以非法牟利或传播为目的走私淫秽图片，构成走私淫秽物品罪，事实及法律依据均不充分，本院予以纠正。周某二审辩护人提出的周某的行为构成销售假药罪的意见成立，本院予以采纳。

  3、辩护人提出周某的行为构成销售假药罪，且系未遂，要求二审改判等意见成立，予以采纳。原判审判程序合法，但定罪、量刑均不当，本院依法予以改判。‍

  本案案发是在2010年~2012年，依据当时的刑法规定， 一审时认定的淫秽物品数量，显然已达到情节严重，应处以十年以上有期徒刑的刑期。

  二审虽对本案性质重新认定，但刑期仍为十年以上的档位。因采纳了辩护人关于被告人属于犯罪未遂的意见，得以减轻处罚。

  虽然一审辩护人也提到了“犯罪未遂”的概念，但走私罪与生产、销售假药罪的“既遂”认定标准并不相同。

  《刑法》第23条第1款明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”通说认为，犯罪未遂一定要具有三个特征：（1）已经着手实行犯罪；（2）犯罪未得逞；（3）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。

  走私犯罪中，既遂未遂的界定，当时并无明文规定，实践中有争议。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2014〕10号】第二十三条实施走私犯罪，具有以下情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

  （三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

  2011年的《刑法修正案（八）》中，关于销售假药罪去掉了原先的“足以危害人体健康”的规定，使得该罪从具体危险犯变为抽象危险犯。司法实践中[iii]，销售假药罪应当以假药进入交易环节作为认定犯罪既遂的标准，而不论是不是已经成交或者已经付款。如果由于行为人意志以外的原因而未进行实质性的假药交易行为，则属于犯罪未遂。‍

  [iii] 【以案说法】销售假药罪既遂标准的认定，来源于广州市中级人民法院微信公众号

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